会社が従業員に法定労働時間を超えて働かせる、あるいは法定休日に出勤させる場合、労働基準法第36条に基づく書面協定の締結と所轄労働基準監督署長への届出が必須です。この手続きを怠っている会社が時間外労働を命じる行為こそが、いわゆる36協定なし違法理由の核心にあたります。労働基準法第32条では「1日8時間、1週40時間を超えて労働させてはならない」と厳格に定められており、36協定はこの原則を一時的に解除する「免罰効果」を持つに過ぎません。免罰の盾を持たない企業が残業を課すことは、法律上許されない暴挙です。
しかし、現場を混乱させるのが「残業をしているのに違法にならない」という36協定不要の合法ケースの存在です。その境界を分ける鍵は、法定労働時間と所定労働時間の違いにあります。
例えば、会社の就業規則で定められた所定労働時間が「午前9時〜午後5時（休憩1時間、実働7時間）」だったとします。この職場で1時間の残業を命じられ、実働8時間となった場合、会社側の取り決めである所定労働時間は超過していますが、法律が定める「1日8時間」の法定労働時間枠には収まっています。労働基準法上の時間外労働が発生していないため、この範囲内であれば36協定を締結していなくても法的に直ちに違法とはなりません。
反対に、所定労働時間が8時間の会社で1分でも残業が発生した場合、あるいは7時間勤務の会社で2時間以上の残業が発生して実働が8時間1分に達した瞬間、協定未締結の企業は即座に労働基準法違反へと転落します。また、従業員を一切雇用していない「個人事業主や役員のみの企業」を除き、労働者を1名でも雇っている企業で法定労働時間を超える残業が発生する余地があるならば、36協定の未締結は重大な労務リスクそのものです。
